北九州市・下関市・山口市・防府市・宇部市などの中小企業の特許・実用新案・商標・意匠の出願｜電気・機械・ビジネスモデル・ソフトウェア・工法・建築・著作権

informationよくある質問

Q1　実用新案登録を取得しても意味がないのですか?
Q2　プログラムの場合、著作権を持っていれば特許権は要らないのですか?
Q3　著作権があれば商標権は要らないのですか？
Q4　ソフトウェア（プログラム）は実用新案では保護されないのですか?
Q5　「商標の類似」とは何ですか?

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実用新案は無審査制なので、実際に権利行使しようとしても極めて難しいと思います。

なぜなら、権利行使のためには技術評価書の提示が必要ですが、この技術評価書を取るとほぼ９９％、進歩性・登録性がないという評価になってしまうので、事実上、ほとんどのケースで権利行使ができないからです。

そのため、ほとんど意味がないという実務家も多いと思います。実際、実用新案出願の件数は毎年約１万件以下と低迷しています。

しかし、実用新案は、登録までの費用が特許印紙代だけをみると特許の約６分の１（審査請求料が不要なので）と格安であるため、個人や小企業の間でニーズはあります。

権利期間は出願日から１０年（実用新案法１５条）で、特許の半分ですが、十分でしょう。

また、仮に権利行使の段階で技術評価書を取ってみて進歩性が無いという評価だったとしても、本当に優れた考案で明細書もきちんと書かれていれば、登録後でも、進歩性がある形（クレームの減縮）に訂正できます（但し訂正は１回のみ、技術評価書の送達から２ヶ月内に限る。実用新案法１４条の２）ので、権利行使が不可能とまではいえません。

また、出願から３年内（かつ技術評価書請求をしていない場合）なら、「実用新案登録に基づく特許出願」（特許法４６条の２）を行なうこともできます。

以上より、全く無意味ということはなく、これからもそれなりのニーズに答える形で存続していくと思われます。

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著作権と特許権とは、その保護対象が大きくずれているので、それぞれに独自の存在意義があります。

しかし、保護対象が事実上重複する部分、例えばコンピュータ・プログラムについては、特許権の方が権利範囲が広いといえます。

なぜなら、プログラムの著作権は、１つのアイデア毎にではなくそれを実現するための様々な個別のプログラム=表現毎にそれぞれ個別に発生しますが、特許権ならその１つのアイデア毎に権利を取得できる(つまり、その１つのアイデアを実現するための様々な個別のプログラム=表現の全てをカバーする権利として、１つの特許権を取得できる)からです。

以上より、プログラムの著作権を持っていても、ソフトウェア特許を取得するメリットは極めて大きいと言えます。

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「著作権と商標権とはどちらが強いの?」と聞かれることがあります。

これは異種格闘技のようなもので、常にどうとは言えないのですが、少なくとも同じ対象について著作権と商標権との間で争いになった場合は概ね著作権の方が強い(優先する)と言ってよいと思います。

そもそも権利の発生を時系列で見ても、キャラクタのイラストを創作した時点でその著作権はベルヌ条約の下で世界各国で発生するのであり、その著作権が発生した後に、そのイラストについてさらに商標権も取得したいという場合だけ各国の特許庁に出願するという順序ですから、商標権よりもずっと前に著作権が発生しているのです。

商標法２９条が、商標権で保護されている商標であっても、商標出願前に発生していた他人の著作権と抵触するときは、その商標を使用できないとしているのはこの趣旨です。

では商標権なんて無意味なのかというと、そんなことはありません。

なぜなら、例えば、会社名・商品名・サービス名などを示す言葉、単純な図形やその組合せなどは、芸術性・著作物性がないため著作権の対象になりませんが、商標権なら保護対象にできます。

逆に、楽曲や文章などは、一部を除き原則として、著作権の対象になりますが商標権の対象にはなりません(音の商標登録には識別力などの厳しい要件が課せられています。また、ある程度長い文章は、全体を図形として見られる場合は別として、自他商品識別力が認められないと思います)。

このように著作権と商標権は、保護対象が一部は重複していますが、かなりずれていますので、それぞれに独自の存在意義があります。

しかし、保護対象が重複している部分、例えばキャラクタのイラストについては、上記のとおり著作権が商標権に優先します。

さらに、著作権の方が、権利発生の費用も掛からないし、存続期間も著作者の死後50年と長いというメリットがあります。キャラクタのイラストについて商標権を取得するメリットは、著作権はその保有を立証することが難しい場合があるが商標権なら常に立証が容易、１０年毎の権利更新を繰り返すことで１００年以上の権利存続も可能などの点でしょうか。

以上より、「会社名・商品名・サービス名などを示す言葉(文字列)、単純な図形やその組合せ」などについてはそもそも著作権が発生しないので商標出願をしておくメリットは非常に大きいと言えますが、他方、キャラクタなどのような著作権が発生するものについては既に著作権を持っている場合に敢えて商標登録を取得する必要性はそれほど高くないと言えます。
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「ソフトウェア」関連の発明・考案には、次の４つのものがあります。

（１）システム（コンピュータシステム、装置）
（２）方法
（３）プログラム
（４）プログラムを記録した記録媒体

これらの中で、（２）方法、（３）プログラム、及び（４）プログラムを記録した記録媒体は、特許では保護されますが、実用新案では保護対象外とされています。

一般に「ソフトウェアは実用新案では保護されない」と言われることがありますが、このときの「ソフトウェア」という言葉は、特に上記（３）の「プログラム」の意味で使用されているのでしょうね。

しかし、ソフトウェア発明やビジネスモデルを特許出願するときは、通常は「・・・を特徴とする○○システム（装置）」という形で出願され登録されることが最もポピュラーであり、そのような「・・・システム」という形ならば、ソフトウェア発明やビジネスモデルも、特許か実用新案かを問わずどちらでも登録可能です。

システムは「部品の構造又は組合せ」（実用新案法１条）と言えますし、システムはソフトウェアとハードウェアが協働して生成されるものだからです。

その意味では（システムという形で出願する場合は）、ソフトウェア発明やビジネスモデルも実用新案で保護され得る、と言えます（なお、このような実用新案登録が実際のビジネスでどういう意味を持つのかはまた別の問題ですが・・・）。

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商標出願したときに問題となる「商標の類似」とは何ですかとよく質問されます。
商標出願したら数ヶ月から約１年後に特許庁から登録査定か拒絶理由通知が来ますが、拒絶理由通知の多くが他社の先行登録商標と類似しているから商標法４条１項１１号により登録できないという拒絶理由を指摘するものです。

このように、出願した商標が他社が既に商標登録している登録商標（かつ出願に係る指定商品・役務と類似関係にある商品・役務を指定している登録商標）と類似すると消費者が混同・混乱するので、商標登録が認められません。

では、他社の既存の登録商標（以下「先行商標」といいます）と類似しているというときの「商標の類似」とは何でしょうか？
商標の類似は、特許庁審査でも裁判でも、�@称呼の類似、�A外観の類似、�B観念の類似の３つの観点から検討されています。

まず、�@称呼の類似とは、商標の読み方が類似する場合です。
例えば、先行商標が「みかさ」で本願商標が「ＭＩＫＡＳＡ」である場合、両者とも読み方は「ミカサ」です。
よって、この場合、両者を共に登録させると、例えば、消費者が店舗に電話で「ミカサを３個送ってください」と注文したとき、どちらか紛らわしくて混同してしまう不都合が生じます。

次に、�A外観の類似とは、眼で視たときの印象が類似する場合です。
例えば、先行商標が「大森林」で出願商標が「大林森」である場合、両者の読み方は明確に違いますが、外観が似ています。
よって、この場合、両者を共に登録させると、例えば、消費者がネット通販を利用して「大森林」を注文しようとする場合、画面に「大林森」が表示されたとき「大森林」だと混同して注文してしまう可能性があります。
なお、この「大森林」に関しては、「大森林」の商標登録を保有する会社が同種商品で「大林森」という名称の商品を販売していた競合他社を相手に商標権侵害訴訟を提起した「大森林事件」がありまして、平成４年９月２２日最高裁判決は、「大森林」と「大林森」の類否については文字の比較だけでは類否の判断が十分にできないので取引の実情をも考慮して判断すべきだとして高裁に差し戻しました。

さらに、�B観念の類似とは、商標から認識できる意味（観念）が類似する場合です。
例えば、先行商標が「ライオン」で出願商標が「図形（ライオンの絵）」である場合、両者の読み方や外観は明確に違いますが、観念（意味）が似ています。
よって、この場合、両者を共に登録させると、例えば、親から「ライオンの歯磨き粉を買ってきて」と頼まれた子供が店舗に行って、「ライオン」の文字は表示されていないのに「ライオンの絵」が描かれている歯磨き粉を、「ライオンの歯磨き粉だ」と混同して買ってきてしまうという不都合が生じ得ます。

商標の類似（類否）は、以上のような�@称呼の類似、�A外観の類似、�B観念の類似の３つの観点を総合して判断されます。

ところで、以上だけでしたら教科書を要約したようなものですので、次に、�@称呼の類似、�A外観の類似、�B観念の類似の相互関係について私が弁理士として実務の中で感じていること、考えていることを、私見として書きます。

�@称呼の類似、�A外観の類似、�B観念の類似の3つの軽重としては、昔(20年以上前)は�@称呼の類似が最も重要視されていたと思います。当時は未だネットがそれほど一般的ではなく「電話(=称呼)」などでの取引が多かったからです。
しかし、その後、今はネット上での取引が一般化して「画面(=外観)」での取引が多くなったので、�A外観の類似も同じかそれ以上に重要視されています。

そのため、今は、あくまで私見ですが大雑把に図式化すると、�@称呼の類似が40%、�A外観の類似が40%、�B観念の類似が20%という程度の軽重になっているのではないかと思います。

単純化していいますと、商標Aと商標Bとの間で、(i)称呼40%と観念20%がともに類似している(類似していない)ならば全体(合計60%)として類似する(類似しない)、(ii)外観40%と観念20%がともに類似している(類似していない)ならば全体(合計60%)として類似する(類似しない)、となることが多いように感じます(特に特許庁の審査・審判などで)。

つまり、称呼は類似するが外観は異なる、又は外観は類似するが称呼は異なるなどの、称呼の類似と外観の類似が互いに相反している場合は、観念の類似の有無が決め手となります。

難しいのは、商標Aと商標Bが「造語」で観念(意味)が生じない場合です。この場合、観念の類否は問題とならないので、称呼は類似するが外観は異なる又は外観は類似するが称呼は異なるなどの、称呼の類似と外観の類似が互いに相反する場合、決め手がありません。
よって、この場合は、より詳細にみて称呼又は外観がどれだけ違うのか、取引の実情(例えば消費者は実際にどのように称呼しているか、どのように見ているか)をも考慮するなどして判断することになります。

なおさらに、文字と文字が結合、または文字と図形が結合されてなる結合商標についての類否判断はより複雑です。例えば比較対象となる先行商標が文字商標の場合は、比較対象となる文字商標と結合商標の一部の文字部分との間での類否だけでなく、結合商標においてその中の一部の文字部分だけを他の部分(他の文字部分、他の図形部分)と分離・抽出することが妥当か否かも問題になります(例えば「つつみのおひなっこや事件」に関する平成20年9月8日最高裁判決)。

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